超2.8亿人次、1700万人次、16480班……多组数据见证“五一”假期出行热度

所以在国家的法律与基层社会之间，民愤发挥着重要的作用[4]。

[55] See Sujit Choudhry, So What Is the Real Legacy of Oakes?  Two Decades of Proportionality Analysis under the Canadian Charters Section 1, 34 Sup.Ct.L.Rev. (2d), 501(2006)． [56] Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and policies, 3rd Edition, New York: Aspen Publishers, 677(2006)． [57] See Mississippi Univ. for Women v. Hogan, 458 U．S. 718, 724 (1982); Mathews v. Lucas, 427 U．S. 495, 508 (1976)． [58]前引?，Aharon Barak书，第284页。对于政府的公权力行为，既要进行手段审查，也要进行目的审查。

判断某一正当目的是否有必要实现，应当综合考虑拟实现目的所促进的公共利益的重要性、拟实现目的所造成的损害的大小性、被限制权利的种类与性质等多种因素。欧克斯先生辩称价值150加元的大麻油是自用的，619.45加元来自一个工人的补偿金。[13]因此，如果比例原则不评价公权力行为的目的正当性，那么就会使很多目的不正当的公权力行为无法受到司法审查，从而使得公民的基本权利得不到根本保障。  Abstract：The traditional three-tier proportionality does not contain the principle of legitimate purpose. This is due to the background of no law, no administration in the free Rechtsstaat. As time conditions change, more and more courts of the world in recent years began to review the legitimacy of purpose. There are three types of review. They are general review of legitimate purpose, review of important purpose and review of classification of legitimate purpose. Legitimate purpose is the basis of a legitimate action. If we add legitimate purpose principle to proportionality and establish four-tier proportionality, we can effectively control the discretion of legislator and administrator. The substantive justice will come true and the human rights could be protected effectively. It can also help to promote the reflection of democracy and improve the quality of democracy. First of all, the court should find out the actul purpose of the legislator and administrator. Second, the court should ascertain if there is an obvious improper purpose. Third, the court should review the purpose synthetically and the judges must duly respect the power of legislator and administrator.   注释: 本论文的研究得到了中国国家留学基金的资助。[49]根据此两大标准，大法官迪克森从国际与国内两个层面进行了论证，认定了议会减少毒品交易的目的是紧迫与实质的，符合限制权利所要求的目的重要性原则，因而目的具有正当性。

郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。当我们为某个概念设定若干一般化、理性化的标准时，一方面增强了规则的清晰度，看似更容易理解了。

美国最高法院在宪法案件中的判决说理不仅是得出判决结果的必要论证过程，更实现了发展司法规则、提供原则论坛、呈现思辨过程和供给法律话语等诸多功能，并且在文辞上展现出思辨性、前瞻性、渐进性和有限性兼容并包的风格，在全球范围内都是独树一帜的。但这智慧体现在细节的雕琢当中，并不适合宏大叙事者的习惯。质言之，要求提供判决理由的制度意义就是保证判决的背后确有理由。对于诉至联邦最高法院的案件而言，之前在下级法院的数次庭审已经积累了大量的论述——尤其是来自于上诉巡回法院的论述（因为上诉法院也是以考虑法律问题为主，对于事实问题一般尊重初审法院的判断）或州最高法院的论述——这些论述需要得到最终的回应和评价。

一方面，判决说理在推动着司法规则不断地丰富和体系化。但是我不认为这是我的职责所在，因为我强烈地相信，不管我信奉这个理论或是反对这个理论，都不应阻碍社会的大多数将他们的（保护劳工的）意见写进法律的权利···[49]霍姆斯的独到之处就在于，打破传统上对于自由放任主义的默认，从根本上质疑一部宪法是否只是为某一种经济理论背书，而罔顾大多数民众要求变革的呼声？固有思维是应当允许被怀疑和挑战的，尤其是一部古老的宪法仍然在治理着一个现代化的国家的时候更是如此，兼具思辨性和前瞻性的判决说理使得公众对宪法的理解亦能与时俱进。

2、判决说理可以缓解极端对立的立场从而增强判决可接受性 有时候法律争议所折射的社会分歧是如此之大，判决说理并不能轻易地统合彼此冲突的价值观或视角，但是至少能够充分展现各方的考量和关切，在无法得出最优结果的情况下提供某种次优的论述，增加判决的可接受性和可理解性。当然，现代社会不可能脱离制定法而存在，即便是美国这样的继受普通法传统的国家，如今大多数的法源也是制定法[20]，例如行政程序法、反垄断法、民权法、各州的刑法典等等。可以设想，没有给出任何理由就判决政府胜诉，只会让公权力的寒蝉效应不断地放大，原本还一息尚存的言论自由也会自我束缚起来，直至最后的消亡。但是，制定法在具体的司法适用过程中还是会面临语义模糊或是法律漏洞的问题，这就需要司法规则作为连接制定法条文与个案事实的中介，才能完成每一次具体的判决。

判决说理更偏重作为一种司法技艺，是一个修辞的过程、论辩的过程。说理的智慧有时就是一种自我保护。联邦最高法院在美国宪政体制中的独特地位在很多方面塑造或限定了其判决说理的面貌。虽然法院是否应当借法律技术的包装过度卷入社会政策的漩涡是一个普遍性的宪政课题[17]，但事实是，美国最高法院在普通民众心目中与另外两权之间的区别并没有学理上强调的那么大——它们都是决定重大事务的国家机关而已。

在美国，合同法、侵权法等法律部门属于典型的普通法，都是以司法规则作为首要的、主要的法律渊源。这并不是一个容易裁决的案件，因为诽谤法是非常古老的法律部门，想通过言论自由权来排除诽谤民事责任的话，就需要对有关诽谤规则作出重大调整。

道格拉斯大法官代表法庭说，各种类型的明示权利都包含了某种隐私空间。判例法上的遵循先例原则对于最高法院的限制是有限的，因为相对于上级法院判例对下级法院的纵向约束而言，某个法院受自身先前判决的横向约束的力道要小一些，更不要说处于司法体制顶端的最高法院了——只要确信某个先例判决是错误的，它可以毫不犹豫地将其推翻[⑨]。

  五、结语：说理是一种精致的智慧 爱德华·柯克大法官说，司法是一门实践理性，未经训练，即便天资聪颖如国王也难以掌握。一部宪法中会包含不同的价值考量，使得判决说理需要处理难以兼容的对立意见，或者宪法制定的年代背景与现时的新兴问题所产生的冲突放大了社会变迁与宪法之安定性之间的固有矛盾，所以说理的过程不得不更加具有论辩性质。对宪法诉讼而言尤其如此，因为国会立法无法推翻宪法判例，如果最高法院自己不能果断抛弃不合理的规则或宪法解释，那么整个法律体系都将受到某个错误先例的掣肘而无法改进了[⑩]。判决说理作为对宪法的解读和司法规则的来源，则不断地输送着概念、术语、修辞和思想，这都是维系法律共同体的话语纽带和必要养分。至于协同意见[④]，其提供了得出同一个判决的不同思路，扩宽了法律论证的思路，也应当归入判决说理的范畴中来。因此布莱克门大法官在判词开篇就说，必须承认，我们了解堕胎这个问题所牵涉的敏感性以及公众情感，我们知道存在有激烈对立的观点——即便在医生中间也是如此，我们也知道对这个问题可能已经形成了深刻的、乃至极端的信条了。

[40]接下来，布莱克门有如历史学家一般，细数了堕胎从一开始在古希腊、古罗马时期的司空见惯、再到英国普通法当中的允许早期妊娠阶段的堕胎、直到19世纪后期针对堕胎手术的刑事立法开始大规模出现的漫长历史演变，进而总结到，主要有三大原因促使禁止堕胎的立法在19世纪开始大行其道并且一直延续至今：···第一，这是维多利亚时代社会风气的表现，主要是想杜绝不正当的性行为···第二，19世纪的堕胎手术还是一项相当危险的手术，从医疗安全和公共卫生的角度出发禁止堕胎是一项两害相权取其轻的政策···第三，则是各州在保护潜在生命方面的职责···[41]由此我们看到了一个关于堕胎问题的全景式图画，它提醒我们有时候法律所反映的特定历史时期的社会观感会由于制度惯性而得不到及时的更新，或者我们当下所在乎的规则在一开始却是基于一种完全不同的考量、而我们除了继承了不变的文字之外并不存在与前人的理性交集，再或者科技的进步其实在同时推进两项彼此冲突的权利,但我们却选择了一个偏颇的立场——妇女的自由选择权在医疗技术进步的前提下得以扩大，但是医疗进步本身也导致胚胎更早地获得了主张其生命权的资格，而这个依附于妇女身体当中的新的权利主体恰恰有可能反过来遏制妇女的选择权。[⑥] 参见杨海霞：《判决书说理研究》，载《法制与社会》2007年第5期。

因此在实际操作层面，美国最高法院即便使用了一般性的语言，也会倾向于限制其一般性的含义，以保证规则改变的节奏是可控的。宪法解释与判决说理是不同的。

在罗伯茨诉Jaycee俱乐部案[57]中，最高法院就明显对结社权的宪法地位作出了保留，大法官布伦南说，宪法保护人们以从事第一修正案所保护那些活动——言论、集会、请愿以及宗教信仰——为目的而进行联合的权利。在某种程度上，判决书与制定法是很相似的，写的越简短，越容易被误读，写得越长越详细，则越能够清晰界定自己与其他机关的权力界限。

来源：本文略修改版发表于《中国刑事法杂志》2012年第3期，题为《法院如何通过判决说理塑造法院的权威——以美国最高法院为例》。可见，判决说理文字能够推动一项司法规则的轮廓逐渐变得清晰和确定。霍姆斯在使用除非···才能···、只有···才能···这样的句式的时候，显然是在设定言论自由的边界，圈定出公权力可以对该项自由进行限制的有限情形。纽约州出台的这部法律在保护劳工权益方面是一个进步，至少反映了纽约州多数人的意见，但是却被最高法院的多数意见以违背合同自由为理由而推翻。

  四、判决说理的文风 判决说理的文风与功能是密不可分且互为因果的，其宪政功能的实现在很大程度上是因为其特有的文风，而这些风格的形成本身也是其实践诸项功能的副产品。也就是说，言论自由与诽谤之间的张力在这个案件中被凸显了出来，或许这是制宪者也未能谋划好的问题。

判决说理的首要功能就是为司法规则的创制提供了舞台。传统上，街道、公园是大众聚集并且进行意见交换的地方，因此被认为是公共论坛的典型。

在某种意义上，明示理由与裁量空间是互为消长的，保护某个公权力机关或决策者的裁量空间就是允许其在不出具理由的情况下作出决定。法治的基本要素包括法律的公开与明确，在判例法的场景下，判决说理的公开与明确就是法治原则的题中之义。

[53]肯尼迪认为，成年人有权选择在自己家中和个人生活中享受某种特定的私密关系，同时仍然保有做人的尊严。质言之，判决说理关键是在质的方面，而非量的方面。或者，同样类型的案件已经在不同的巡回区或不同的州遭遇不同的判决，亟需最高法院来统一司法适用[11]，这时候更加需要大量的判决说理文字来厘清数个不同的对法律的理解方式。2、明示理由反向制约了表达者自身的裁量空间 判决说理给了法官发挥其学识、智慧与经验的舞台，在一定程度上扩展了其思辨的空间。

[36]最后，布伦南给本案定调，···于是我们认为本案应该放在这样一个背景中来考虑，这也是我们国家的一项庄严承诺，即有关公共事务的讨论应该是不受限制的、坚持不渝的、和广泛公开的，即便这个过程中可能会有针对政府官员的激烈的、刻薄的和难听的言辞。从形式意义上看，美国最高法院的每一个判决都撰写在判决意见书——即judicial opinion——当中。

判决说理是司法权不可缺少的组成部分，这几乎是超越了不同宪政体制与法律传统的普适原理。在申克诉合众国案[25]中，大法官霍姆斯说，对言论自由的最严格保护也不会允许一个人在剧院里谎称失火并引发恐慌···每个案件中的问题是，被使用的语言就其使用之背景和性质而言是否造成了一种清晰而即刻的危险，而这种危险所引发的实质危害是国会有权予以遏制的。

一旦法官被要求就某一个法律问题进行表态并详细交代其论证思路，则白纸黑字立此存照，实际上设定了对该问题进行后续思考与辩论的起点或框架，当法官未来想要抛弃原有思路时，就必须花大气力给出更加雄辩的理据，否则就会留给世人随意和专断的印象。即便是前现代的神明裁判或决斗裁判那样的不可理喻的判决形式，其内在逻辑依然是尽可能提供某种可认知的判决理由——当然是以当时的认知水平为准。